Outils juridiques de résilience 

TOOLS LEGAL OF RESILIENCE LEGAL

TOOLS FOR RESILIENCE

Summary :

La résilience est la capacité de s’adapter et de rebondir face à des événements difficiles. En matière juridique, il existe plusieurs outils qui peuvent aider à renforcer la résilience d’une organisation. Dans un premier temps, nous allons traiter des principaux outils juridiques de résilience tels que les contrats, les assurances, et la gestion des risques juridiques. Nous allons également voir les avantages des outils juridiques de résilience, il en est ainsi de la capacité d’une organisation à se préparer à faire face à des événements difficiles, à se protéger contre les risques financiers et juridiques, à se rétablir plus rapidement après des événements imprévus et à améliorer sa capacité à résister aux difficultés. Bien que les outils juridiques de résilience offrent de nombreux avantages pour les entreprises, ils présentent également certaines limites, notamment les coûts élevés, la complexité administrative, les contraintes d’engagement à long terme, le risque de dépendance et les limites de couverture d’assurance sont quelques-unes des principales limites associées à l’utilisation de ces outils. Il est donc important pour une organisation de bien évaluer les coûts et les bénéfices de chaque outil juridique avant de prendre une décision, ainsi que de mettre en place une stratégie de gestion des risques efficace pour minimiser les impacts négatifs potentiels.

Mots-clés : risques, droit, vulnérabilité, résilience, avantages, limites.

Abstract :

Resilience is the ability to adapt and bounce back from difficult events. In legal matters, there are several tools that can help build resilience in an organization. First, we will discuss the main legal tools for resilience such as contracts, insurance and legal risk management. We will also look at the benefits of legal resilience tools, such as an organization’s ability to prepare for difficult events, protect itself from financial and legal risks, recover more quickly from unforeseen events, and improve its ability to withstand challenges. While legal resilience tools offer many benefits to businesses, they also have some limitations, including high costs, administrative complexity, long-term commitment constraints, dependency risk, and insurance coverage limitations are some of the key limitations associated with using these tools. It is therefore important for an organization to properly assess the costs and benefits of each legal tool before making a decision, as well as to put in place an effective risk management strategy to minimize potential negative impacts.

Keywords : risk, law, vulnerability, resilience, benefits, limitations.

Introduction

« Le Maroc a mis en place une stratégie de résilience et de lutte contre les effets de la pandémie de la Covid-19, qui se compose de trois volets : sanitaire, social et économique. Cette stratégie a été initiée sous la direction de SM Le Roi Mohammed VI, et grâce à une vision anticipée, le Maroc a été l’un des premiers pays à prendre des mesures préventives et à imposer l’état d’urgence sanitaire. », a souligné le ministre de la Santé et de la protection sociale, M. Khalid Ait Taleb, lors de son discours au Sommet Mondial de la Sécurité Sociale, organisé dans le cadre du Forum Mondial de la Sécurité Sociale (FMSS)[1].

La prolifération des discours sur la résilience peut, en partie, être attribuée à l’enthousiasme récent pour le renforcement de la race humaine contre la menace du changement climatique, ainsi qu’à l’émergence du « développement résilient au changement climatique » en tant qu’expression technique à part entière[2]. C’est dans ce contexte que la résilience des entreprises est devenue un sujet de recherche important pendant la pandémie de COVID-19[3]. Les chercheurs se sont concentrés sur les stratégies de résilience que les entreprises peuvent adopter pour surmonter les défis posés par la crise[4], tels que la perturbation de la chaîne d’approvisionnement, la réduction de la demande, la fermeture de sites de production et la nécessité de mettre en place des pratiques de travail à distance.

La résilience est un concept qui a pris de plus en plus d’importance dans le domaine de la gestion des crises et des catastrophes naturelles. Il s’agit de la capacité d’une société à se préparer, à répondre et à se rétablir des chocs qui peuvent survenir. Dans ce contexte, les outils juridiques sont de plus en plus utilisés pour renforcer la résilience des organisations et notamment, celle des entreprises.

Les dirigeants sociaux ont la responsabilité de s’assurer que leur entreprise est capable de faire face aux risques majeurs qui pourraient la menacer. Ces risques peuvent prendre différentes formes, tels que des catastrophes naturelles, des cyberattaques, des actes de terrorisme, des changements réglementaires ou politiques, des crises sanitaires, ou des tensions sociales.

La résilience des entreprises est donc essentielle pour garantir la sécurité et le bien-être de tous les employés, assurer la continuité des activités, et préserver la confiance des clients, des partenaires et des investisseurs. Les entreprises qui sont capables de s’adapter rapidement et efficacement aux changements et aux perturbations sont plus susceptibles de survivre et de prospérer à long terme.

La Directive Politique Présidentielle (PPD) sur la sécurité et la résilience des infrastructures critiques donne la définition générale de la résilience : « Le terme « résilience » désigne la capacité à se préparer et à s’adapter à des conditions changeantes, ainsi qu’à résister et à se remettre rapidement de perturbations »[5]. Il précise ensuite, à titre d’exemple, que « la résilience comprend la capacité à résister et à se remettre d’attaques délibérées, d’accidents ou de menaces ou d’incidents d’origine naturelle« .

Compte tenu de cette définition générale de la résilience, le terme n’est plus lié à un certain domaine du droit, mais peut être transposé à différents domaines du droit, notamment le droit des contrats. Dans cette perspective, le terme « résilience » en droit peut être associé à l’approche du droit proactif, ce qui pourrait conduire à une utilisation plus efficace du terme dans ce contexte.

La compréhension proactive du droit est une approche qui combine la pensée juridique avec un certain nombre d’outils juridiques qui peuvent aider les entreprises à découvrir d’éventuels problèmes suffisamment tôt pour prendre des mesures afin d’éviter que le risque n’apparaisse. Parallèlement à cette compréhension proactive, le droit doit être appliqué de manière préventive avant la réalisation d’un événement générateur de crises s’agit d’une approche du droit orientée vers l’avenir.

En plus d’éviter les crises et d’autres risques, le droit proactif cherche à utiliser les outils juridiques pour créer de la valeur, renforcer les relations et gérer les risques[6]. La proactivité existe dans la sphère juridique depuis un certain temps mais, par rapport à de nombreux autres domaines juridiques, cette perspective n’a pas fait l’objet d’une recherche ou d’une pratique à grande échelle.

Dans ce contexte, le droit peut jouer un rôle clé dans la promotion de la résilience. Les outils juridiques sont en effet nombreux et variés : ils permettent d’anticiper les risques, de prévenir les crises, de gérer les situations d’urgence et de favoriser la reconstruction. Ils peuvent également être utilisés pour renforcer la résilience en réduisant les risques de dommages, en facilitant l’accès à l’information et en établissant des normes de sécurité. C’est pourquoi il est important de s’interroger sur la façon dont le droit peut contribuer à renforcer la résilience des entreprises.

Le présent travail a pour objectif d’analyser les outils juridiques qui contribuent à renforcer la résilience. Nous nous intéresserons aux différentes branches du droit (droit des assurances, droit privé, droit des affaires…) notamment, les techniques contractuelles pour dresser un panorama complet des outils juridiques mobilisables.

Dans ce contexte, les outils juridiques peuvent jouer un rôle important en aidant les individus et les communautés à se relever après des situations de crise ou de traumatisme. Les outils juridiques peuvent permettre de mettre en place des mécanismes de protection, de prévention et de réparation des dommages subis. Dans cette optique, il est intéressant d’étudier comment les outils juridiques peuvent favoriser la résilience, et comment ils peuvent être mis en place de manière efficace pour aider les personnes et les communautés à se remettre des crises et à se reconstruire. Cette question est cruciale dans un monde qui doit faire face à des défis majeurs tels que les changements climatiques, actes de terrorisme, catastrophes naturelles, les pandémies et les crises économiques, et qui nécessite des solutions innovantes pour y faire face.

Ceci étant, quels sont les outils juridiques qui permettent de renforcer la résilience des entreprises face aux crises, aux changements climatiques et aux autres risques, et comment ces outils peuvent-ils être utilisés pour anticiper et répondre aux défis futurs des entreprises et renforcer la résilience des entreprises face aux chocs et aux crises ?

Plus spécifiquement, la problématique pourrait se concentrer sur l’analyse des différents types d’outils juridiques (dispositifs juridiques, contrats, etc.) qui peuvent être utilisés pour renforcer la résilience. Elle pourrait également examiner comment ces outils peuvent être appliqués de manière pratique pour aider les entreprises à mieux se préparer et à faire face à des événements stressants tels que les catastrophes naturelles, les crises économiques ou les épidémies.

En outre, on pourrait également s’interroger sur les éventuelles limites ou contraintes liées à l’utilisation des outils juridiques de résilience, telles que les obstacles juridiques, économiques ou financiers qui peuvent entraver leur mise en œuvre effective.

1. Les outils juridiques de résilience : s’adapter et à rebondir face aux événements difficiles.

1.1. Les outils contractuels de résilience

Les contrats font l’objet d’une attention particulière dans le cadre de l’approche préventive/proactive du droit. Ils ne sont pas seulement considérés comme de simples documents juridiques[7]. C’est ainsi que la charge du risque juridique dont on ne peut, ou dont on ne veut pas, notamment pour des raisons de coût, prévenir la réalisation, peut être reportée sur le compte d’un tiers. Les mécanismes susceptibles d’être utilisés sont variés, l’entreprise peut envisager le transfert de ses risques juridiques par des instruments du droit.

Partant de ce raisonnement, les contrats sont des outils juridiques importants pour la résilience d’une entreprise, car ils établissent des engagements clairs entre les parties prenantes. Les contrats bien rédigés permettent de limiter les risques juridiques et financiers, d’encadrer les obligations et les responsabilités de chacun, et de garantir la bonne exécution des accords.

En effet, si on se met du côté de celui qui fournit une prestation, il est aussi possible de transférer un risque juridique d’inexécution ou de mauvaise exécution des obligations convenues en stipulant une clause limitative ou exonératoire de responsabilité, à travers cette disposition, la société réduit les conséquences pécuniaires de la responsabilité découlant de ses engagements contractuels et/ou, une clause qui qualifie les obligations, de faire ou de donner, soit de moyen soit de résultat et qui a pour finalité, selon le contractant, soit de réduire la responsabilité pour le débiteur de l’obligation, soit d’aggraver la responsabilité pour le créancier de l’obligation.

Par contre, si on se met du côté de celui qui est bénéficiaire d’une prestation en contrepartie d’un prix, une clause prévoyant des mesures d’exécution forcée par équivalent (le débiteur verse au créancier une somme d’argent qui correspond à la valeur de la prestation promise initialement) ou en nature (le débiteur est contraint de fournir ce à quoi il s’est engagé), soit celle qui prévoit des pénalités en cas d’inexécution par l’un des contractants de son obligation de faire ou de donner.   

Cependant, l’outil contractuel de résilience le plus typique, et qui permet de résorber le choc d’un événement indépendant de la volonté des parties dans un contrat, est la clause de force majeure. Ainsi, il est possible de transférer le risque d’inexécution d’une obligation contractuelle consécutive à un événement de force majeure en stipulant une clause énumérant, de façon large, les cas de force majeure permettant à la société, si elle est débitrice d’une obligation inexécutée, d’être exonérée de ses obligation inexécutées et par conséquence, à ne pas verser des dommages et intérêts^[8].

En effet, la force majeure est un concept juridique qui fait référence à un événement imprévisible (lors de la conclusion du contrat), irrésistible (c’est-à-dire l’impossibilité d’éviter les effets de cet événement) et ses effets doivent être insurmontables qui empêche l’exécution d’une obligation contractuelle. Cette notion est reconnue dans de nombreux systèmes juridiques à travers le monde, y compris au Maroc où elle est définie par l’article 269 du dahir des obligations et des contrats. Selon cette définition « La force majeure est tout fait que l’homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels (inondations, sécheresses, orages, incendies, sauterelles), l’invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l’exécution de l’obligation.

N’est point considérée comme force majeure la cause qu’il était possible d’éviter, si le débiteur ne justifie qu’il a déployé toute diligence pour s’en prémunir. N’est pas également considérée comme force majeure la cause qui a été occasionnée par une faute précédente du débiteur. »

En plus, selon l’article 268 du dahir des obligations et des contrats « Il n’y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque le débiteur justifie que l’inexécution ou le retard proviennent d’une cause qui ne peut lui être imputée, telle que la force majeure, le cas fortuit ou la demeure du créancier. »

Lorsqu’une situation de force majeure est reconnue, elle peut avoir des effets différents sur les obligations contractuelles des parties en fonction de sa durée et de son caractère définitif ou temporaire.

Si l’empêchement est temporaire, les parties sont simplement tenues de suspendre l’exécution de leurs obligations pour la durée de l’événement. La force majeure ne libère pas les parties de leurs obligations contractuelles, mais seulement de l’obligation de les exécuter pendant la durée de l’empêchement. En revanche, si l’empêchement est définitif, la force majeure peut donner lieu à la résolution du contrat de plein droit. Dans ce cas, les parties sont libérées de leurs obligations respectives, sauf si l’inexécution résulte d’une faute de l’une d’elles.

Enfin, il est important de noter que les parties peuvent prévoir conventionnellement les effets de la force majeure dans leur contrat, notamment en ce qui concerne les délais de notification, la suspension ou la résiliation du contrat. Cette clause de force majeure permet de préciser les situations qui pourront être considérées comme telles, ainsi que les modalités de mise en œuvre de cette clause en cas d’événement exceptionnel.

L’épidémie du Covid-19, a contraint de nombreux d’acteurs économiques marocains ou internationaux à invoquer la force majeure afin d’échapper à la non-exécution totale ou partielle de leurs obligations contractuelles et par conséquent, se soustraire à toute responsabilité à ce titre. En tout état de cause, la qualification de force majeure dépendra donc de l’appréciation souveraine des juges de fond marocains, qui devront examiner les faits de chaque espèce et les mesures prises par les parties pour faire face à l’épidémie de coronavirus.Haut du formulaire

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1.2. Les assurances

Les assurances sont un autre outil juridique essentiel pour la résilience organisationnelle des entreprises. Elles permettent de se protéger contre les risques financiers et juridiques en cas d’événements imprévus. Les polices d’assurance peuvent couvrir divers risques tels que les dommages matériels, les pertes de revenus, la responsabilité civile, etc.

Lorsque les mécanismes de prévention ou de transfert du risque juridique à un tiers sont inopérant, le recours à un assureur est l’ultime moyen afin de gérer les risques résiduels. En tant que moyen de transfert de risque, l’assurance a pour finalité de prendre en charge les conséquences pécuniaires du risque en général.

Dans la pratique, les entreprises songent toujours à assurer les biens figurant à l’actif de leur bilan (immobilisations, stocks, créances…) contre certains événements tels que l’incendie, mais aussi les explosions, les catastrophes naturelles, l’insolvabilité des débiteurs… Il s’agit d’assurances de patrimoine. Du côté passif du bilan, les entreprises songent le plus souvent à s’assurer contre une éventuelle augmentation de leurs dettes vis-à-vis des tiers, consécutive à des dommages matériels, immatériels ou corporels dont on serait rendu responsable : ce sont des assurances de responsabilité qui entrainent pour la société l’obligation, en dehors de toute faute, de réparer le préjudice causé ou le dommage du fait de son activité. Tel est le cas, par exemple, de l’assurance responsabilité du fait des produits défectueux dont le recours est nécessaire, dans le mesure où, le fabriquant, peut être responsable du défaut alors même que le produit a été fabriqué dans le respect des règles de l’art ou de normes existantes ou qu’il a fait l’objet d’une autorisation administrative^[9].

En revanche, les entreprises songent plus rarement à s’assurer contre une diminution de son résultat consécutive à un événement aléatoire qui affecte sa capacité à produire des richesses ou à les commercialiser. Le contrat d’assurance qui couvre ce genre de risque s’appelle l’assurance « Pertes d’Exploitation » qui incarne parfaitement le concept de résilience. Il s’agit d’une assurance des pertes pécuniaires conçue pour compenser une entreprise pour les pertes causées par une réduction ou un arrêt total de l’activité suite à un dommage couvert par la police incendie ou bris de machine.

En effet l’assurance des risques directs permet à l’entreprise sinistrée de reconstituer son potentiel de production. Mais la reconstitution des bâtiments et matériel peuvent prendre plusieurs mois : pendant ce temps-là, la production va baisser, voire même totalement s’arrêter, et le chiffre d’affaires diminuer également. Sans doute, certaines dépenses telles qu’achats de matières premières, frais de fabrication ou de vente, se trouvent également réduites ou annulées, il en est toutefois d’autres telles que les salaires, impôts loyers, intérêts d’emprunts, amortissements etc…. qui demeurent inchangées et qui ne sauraient être diminuées ou supprimées sans compromettre l’avenir de l’entreprise.

L’objet d’un contrat Pertes d’Exploitation est donc d’indemniser l’entreprise de la part des charges fixes qui ne peut être absorbée par suite de la réduction du chiffre d’affaires, de la perte du bénéfice d’exploitation et des frais supplémentaires exposés pour la remise en activité de l’entreprise. En résumé, cette assurance est destinée à replacer l’entreprise dans la situation financière qui aurait été la sienne s’il n’y avait pas eu de sinistre.

Tout d’abord, il convient de souligner que le matériel ainsi que l’événement ou l’aléa causant une baisse d’activité de l’entreprise doivent être assurés en risque direct. Il est donc clair que le contrat perte d’exploitation ne couvre strictement que les pertes dues à des dommages qui sont garanties dans la police directe. Il faut toutefois signaler qu’il se peut que le sinistre direct ne soit pas indemnisé car inférieur à la franchise mais que la garantie de l’assureur Pertes d’Exploitation soit acquise.

Par ailleurs, il se peut que l’entreprise engage des frais supplémentaires qui sont nécessaires et judicieux et résultent de mesures prises pour éviter ou diminuer la réduction du chiffre d’affaires qui résulterait normalement du sinistre pendant la période d’indemnisation. Parmi ceux-ci sont compris les frais pour le transfert sur un matériel moins rentable, l’exécution de travaux en dehors de l’entreprise, l’achat de produits semi-finis et dans des cas particuliers également de produits finis, si de ce fait, par exemple, le marché peut être conservé, l’achat de courant extérieur en cas de défaillance de la centrale électrique propre à l’entreprise, l’utilisation de matériel ou d’installations de location, etc… Des frais peuvent être engagés pour réduire le sinistre, avec l’accord de l’assureur, c’est-à-dire les frais pour la mise en place d’équipes supplémentaires et l’exécution d’heures supplémentaires, ainsi que la passation de commandes d’urgence pour l’exécution des réparations….

Par ailleurs, la baisse d’activité est minutieusement analysée par l’assureur de façon à identifier clairement ce qui provient du sinistre et ce qui résulte d’une tendance générale. Le but est en fait d’évaluer la situation qui aurait été celle de l’entreprise en l’absence du sinistre.

Toutefois, le sinistre pertes d’exploitation dépend du facteur de temps, c’est-à-dire qu’il est d’autant plus grand que l’exploitation est plus longtemps interrompue ou réduite par un sinistre dommage. Il est donc nécessaire pour l’assureur de limiter la durée de sa responsabilité pour les sinistres pertes d’exploitation. Cela est obtenu par la fixation d’une période d’indemnisation. En effet, elle représente l’intervalle de temps maximum pendant lequel l’assureur indemnise le sinistre occasionné par l’interruption de l’exploitation. La période d’indemnisation commence avec le moment auquel le dommage matériel a pu être décelé. La période d’indemnisation est fixée en règle générale à 3, 6, 9 ou 12 mois. Une période d’indemnisation supérieure à 12 mois ne peut être convenue que dans des cas exceptionnels. La règle pour le calcul de la période d’indemnisation, dans la pratique, est la durée nécessaire à la réparation ou, en cas d’un sinistre total possible à la remise en état ou le remplacement de l’objet sinistré. L’assureur prend naturellement, une prime d’assurance plus élevée pour les période d’indemnisation plus longues.

1.3. La gestion des risques juridiques :

La gestion des risques juridiques est une stratégie proactive qui vise à identifier, évaluer et traiter les risques juridiques. Elle implique la mise en place de politiques et de procédures pour minimiser les risques juridiques et protéger l’entreprise.

La terminologie de « risque juridique » est utilisée abondamment sans pour autant qu’elle ne soit définie. Cette notion est au carrefour entre la gestion des risques et le domaine juridique.

Une tentative de définition dans le langage courant et du vocabulaire juridique sera appréhendée à travers la notion d’entreprise.

Le risque, selon la définition du vocabulaire juridique^[10], exprime un évènement dommageable dont la survenance est incertaine quant à sa réalisation ou à la date de cette réalisation ; se dit aussi bien de l’éventualité d’un tel événement en général, que l’événement spécifié dont la survenance est envisagée.

Appliquée au juridique, la notion de risque et relativement récente au Maroc, mais la montée en puissance dans l’entreprise de la culture de risque a permis de théoriser de façon un peu plus scientifique ce que peut être le risque juridique.

En s’appuyant sur la terminologie du « risk management », un auteur a permis d’éclairer un peu mieux cette notion, définie alors comme le résultat de la rencontre – ou la jonction – d’une norme juridique et d’un événement à l’origine des conséquences mesurables^[11] et préjudiciables.

Pour d’autres auteurs^[12], et de façon naturelle, un risque est de nature juridique si sa source implique une norme juridique. Il doit par ailleurs être porteur d’incertitude, laquelle portera tant sur la norme elle-même (problèmes d’interprétation de la loi), que sur les faits auxquels doivent s’appliquer les textes…

Finalement, pour définir le risque juridique, c’est la définition donnée par Christophe Collard^[13] qui nous paraît le mieux convenir : « le risque juridique résulte de la conjonction d’une norme juridique et d’un événement dont peuvent résulter des conséquences par définition négatives et susceptibles d’affecter la valeur de l’entreprise et / ou remettre en cause ses objectifs. L’événement dont il est question consistera soit dans un changement de la norme entraînant une véritable incertitude juridique, soit dans une transgression volontaire ou involontaire de cette norme, par l’entreprise, ses dirigeants ou son personnel, génératrice alors de responsabilité civile, pénale ou administrative »

La gestion des risques juridiques « est la mise en œuvre des dispositifs d’identification, de hiérarchisation et de traitement des risques au niveau des activités par les responsables des directions, des grandes fonctions et l’ensemble des collaborateurs. Le management de chaque entité s’assure de l’application de la politique de l’entreprise en matière de maîtrise des risques liés à l’activité dont il a la charge et veille à ce que l’exposition à ces risques soit conforme à la politique de gestion des risques définie par le conseil d’administration »^[14].

La question de la gestion des risques dans l’entreprise n’est devenue un centre d’intérêt d’études que depuis quelques années. Cela est dû à la complexité de l’environnement externe de l’entreprise et ses multiples interactions (catastrophes naturelles, événements fortuits, recours des tiers…) et à son environnement interne entant qu’organisation. Pour éviter que les entreprises subissent ces risques, il est indispensable qu’elles mettent en place un dispositif qui permet de les gérer.

Les sociétés commerciales ne peuvent et ne doivent pas être impliqué dans la gestion quotidienne des risques juridiques. Les dirigeants sociaux doivent plutôt, dans le cadre de leur rôle de surveillance des risques juridiques, s’assurer que les processus de gestion des risques conçus et mis en œuvre par les dirigeants et les gestionnaires de risques sont adaptés à la stratégie du conseil d’administration et fonctionnent comme prévu, et que les mesures nécessaires sont prises pour favoriser une culture de prise de décision adaptée aux risques dans toute l’entreprise.

Par son rôle de surveillance, le conseil d’administration peut faire comprendre à la direction et aux employés de l’entreprise que la gestion des risques juridiques n’est pas une entrave à la conduite des affaires ni un simple complément au programme de conformité global de l’entreprise, mais qu’elle fait partie intégrante de la résilience, de la stratégie et du processus de création de valeur de l’entreprise.

Ceci étant, une étude marocaine a montré l’existence d’une relation fortement significative entre la gestion de risque et la résilience des PME[15]. Cette corrélation a été confirmée par plusieurs chercheurs qui ont souligné l’importance de la gestion des risques pour la résilience des entreprises. Par exemple, certains auteurs ont montré que les entreprises qui ont une gestion active des risques sont mieux préparées à faire face aux crises et sont donc plus résilientes[16]. De même, d’autres auteurs[17], ont montré que la gestion des risques peut aider les entreprises à réduire leur vulnérabilité aux risques et à améliorer leur capacité à résister aux perturbations.

Dans l’ensemble, ces travaux soulignent l’importance de la gestion des risques pour la résilience des PME, en particulier dans un contexte économique incertain et en constante évolution. Les PME qui sont capables de gérer efficacement les risques sont mieux préparées à faire face aux perturbations et sont donc plus résilientes et mieux positionnées pour faire face à la concurrence.

2. Les limites associées à l’utilisation des outils juridiques de résilience

Les outils juridiques de résilience peuvent être coûteux et complexes à mettre en place et à maintenir, en particulier pour les petites entreprises. Il convient dans les paragraphes suivants de traiter de ces limites que ça soit au niveau des outils contractuels de résilience (2.2), les assurances (2.3) ou au niveau du dispositif de gestion des risques (2.1)

2.1. La gestion des risques juridiques

La gestion des risques juridiques est devenue un élément crucial, notamment pour la réussite des PME, qui sont souvent confrontées à des ressources limitées et à un environnement concurrentiel difficile[18]. Les PME doivent donc être en mesure d’identifier les risques potentiels auxquels elles sont confrontées et de mettre en place des mesures pour les gérer efficacement.

Cependant, l’analyse coûts-bénéfices de la mise en place d’un mécanisme formel de gestion de risques est différente pour les PME et les grandes entreprises. Les PME peuvent ne pas avoir les ressources nécessaires pour embaucher un gestionnaire de risques ou former un conseil d’administration spécialisé dans la gestion des risques. Dans ce cas, les propriétaires de l’entreprise peuvent être responsables de la gestion des risques et de la prise de décisions[19].

Cependant, même sans ressources importantes, les PME peuvent mettre en place des mécanismes de gestion des risques en adoptant des approches pratiques et en utilisant des outils simples. Par exemple, ils peuvent mettre en place un processus de gestion des risques qui implique l’identification des risques, l’évaluation de la probabilité et de l’impact de ces risques, la mise en place de mesures pour les gérer et la surveillance régulière de l’efficacité de ces mesures.

En outre, la gestion des risques peut également aider les PME à découvrir des opportunités non exploitées. En identifiant les risques potentiels, les PME peuvent également identifier les possibilités d’innovation et de croissance. Par conséquent, la gestion des risques peut être un processus utile pour aider les PME à rester compétitives et à prospérer sur le marché[20].

2.2. Les outils contractuels de résilience

Les outils contractuels peuvent aider les entreprises à développer leur résilience en leur permettant de faire face à des situations imprévues et de limiter les risques associés aux contrats. Cependant, ils ont également certaines limites. En effet, les contrats ne peuvent pas prévoir toutes les éventualités. Les changements imprévus peuvent survenir et les parties peuvent être confrontées à des situations qui ne sont pas couvertes par le contrat. Dans ces cas, les parties doivent trouver des solutions alternatives pour faire face à la situation, cela veut dire que les outils contractuels de résilience dépendent de la coopération des parties impliquées. Si l’une des parties ne coopère pas ou ne remplit pas ses obligations, la résilience peut être compromise.

Financièrement, les outils contractuels de résilience peuvent être coûteux à mettre en place. Les parties doivent souvent engager des frais pour évaluer les risques et les options de résilience, ce qui peut être prohibitif pour les petites entreprises ou les contrats de faible valeur. Les outils contractuels de résilience peuvent également être difficiles à mettre en œuvre en pratique. Par exemple, la renégociation des termes d’un contrat peut prendre du temps et nécessiter une coordination complexe entre les parties.

Par ailleurs, les lois et les règlements peuvent limiter les stipulations contractuelles disponibles pour les entreprises en matière de résilience. Par exemple, certaines lois peuvent limiter la capacité des entreprises à renégocier les termes d’un contrat en cas de circonstances imprévues (catastrophes naturelles, épidémies, terrorisme…). Il pourrait être envisagé, dans un contexte spécifique ou d’urgence, que le législateur marocain adopte une loi modifiant des dispositions relatives aux événements de force majeure pouvant causer une suspension ou un arrêt de l’activité de l’entreprise soit en supprimant des événements soit en les atténuants.

Il en est aussi, de la qualification de force majeure qui est généralement laissée à l’appréciation des juges du fond dans la plupart des systèmes juridiques, y compris au Maroc. Les tribunaux doivent évaluer si les circonstances particulières de chaque affaire satisfont aux critères juridiques d’une force majeure et déterminer si la partie affectée a rempli son obligation de prendre des mesures raisonnables pour atténuer les effets de l’événement sur l’exécution du contrat.

Dans cette appréciation, les juges prendront en compte les circonstances factuelles et les dispositions du contrat pour évaluer si les parties ont agi de bonne foi et ont pris toutes les mesures possibles pour éviter les effets négatifs sur l’exécution du contrat. Les mesures alternatives telles que l’utilisation de sources d’approvisionnement alternatives, la production dans d’autres sites ou la renégociation des termes du contrat seront également examinées pour évaluer la bonne foi des parties.

En somme, la qualification de force majeure est un concept complexe et sa détermination dépendra des circonstances spécifiques de chaque cas. Les parties doivent être conscientes que la qualification de force majeure ne sera pas automatique et que les juges auront le dernier mot sur la question.

Dans l’ensemble, les outils contractuels peuvent aider les entreprises à développer leur résilience, mais ils ont également des limites. Il est important de considérer ces limites lors de la mise en place de stratégies de résilience contractuelle et d’explorer d’autres options en parallèle pour garantir une protection maximale. Les entreprises doivent être conscientes des risques et des incertitudes associées aux contrats, et être prêtes à adopter des stratégies de résilience flexibles pour faire face aux situations imprévues.

Mise à part les limitations relatives à l’aspect contractuel, nous aborderons dans le paragraphe suivant, une autre catégorie de limitations de garanties, celle relative aux couvertures d’assurance.

2.1.3. Les assurances

Les assurances peuvent être utilisées comme un outil de résilience, mais elles peuvent également avoir des limites. Les assureurs peuvent exclure certains événements de leurs polices d’assurance, ou les primes peuvent être trop élevées pour être abordables. En effet, il faut souligner que dans tous les contrats d’assurance, ne couvrent jamais totalement le risque. En effet, le contrat d’assurance contient des limitations de garantie contractuelles/légales, techniques et financières qu’il convient de les exposer dans les paragraphes suivants.

Concernant les limitations contractuelle et légales dites « les exclusions », il convient de préciser que le sens du terme « exclusion », a été défini par le glossaire du Code des assurances marocain^[21] comme étant : « un événement ou état d’une personne non couvert, étant exclu de la garantie. ». Cette limitation de garantie est d’abord édictée par la notion de risque. Les faits intentionnels ne peuvent en aucun cas, être couverts, parce qu’ils enlèvent à l’assurance son caractère aléatoire. En effet, on ne peut envisager une opération d’assurance, quand l’événement générateur du risque de responsabilité a été provoqué intentionnelles et volontairement par le dirigeant social assuré ; en dehors de tout facteur aléatoire.

Par ailleurs, en règle générale, l’exclusion de garantie doit satisfaire à plusieurs conditions définies par l’article 14 du code des assurances « Sous réserve des dispositions spéciales prévues pour les assurances de responsabilité, les clauses des contrats édictant des nullités prévues par le présent livre, des déchéances, des exclusions ou des cas de non assurance ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents. » et par l’article 17 qui dispose « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans le contrat. ».

Il résulte des dispositions des articles ci-dessus cités que, l’exclusion doit être, en premier lieu, écrite en caractères très apparents.Elle doit être formelle, c’est-à-dire écrite de façon explicite et précise, et elle doit être exempte d’équivoque et d’ambiguïté. L’exclusion doit aussi être limitée, en ce sens, qu’elle ne doit pas vider la garantie d’assurance de sa substance et que sa portée soit nettement délimitée.

Pour ce qui est des exclusions financières dites « la franchise », et de manière générale, entant que limitation de garantie, la franchise est une part du dommage ou des parts de dommages laissés à la charge de l’assuré où l’assureur ne couvre pas les dommages inférieurs à une somme déterminée ou inférieurs à une certaine fraction de la somme assurée. L’objectif poursuivi à travers l’instauration de cette clause, c’est d’exclure de la garantie les sinistres de faible importance qui, étant donné leur fréquence, alourdissent, par leur accumulation, les charges de l’assureur et dont, au surplus, les frais d’évaluation du risque seraient disproportionnés par rapport aux indemnités dues en cas de sinistre. C’est ainsi que, le mécanisme de la franchise a été mis en place par les assureurs pour des raisons techniques, financières et de bonne gestion de la mutualité, en excluant donc les petits sinistres, on améliore le risque et l’on évite l’augmentation trop sensible de la prime pour cause de sinistralité importante, elle constitue également un élément d’établissement des statistiques et, par conséquence, de détermination de la prime d’assurance à payer par l’assuré.

Dans le cas normal, communément connu par la franchise simple, les assureurs ne couvrent pas les dommages inférieurs à la franchise, par contre, ceux qui dépassent la limite fixée sont intégralement garantis. Dans ce cas de figure, l’assureur ne réalise pas sur tous les sinistres une déduction égale au montant de la franchise en cas de sinistres importants, mais simplement d’écarter les petits sinistres.

Cependant, certains assurés, en cas de sinistre peu important, ont tendance à déclarer des montant de dommages importants afin de recevoir une indemnité d’assurance intégrale, cette pratique a poussé les assureurs, à prendre des dispositions en prévoyant parfois le système de franchise absolue, qui est déduite quel que soit le montant du dommage subis par l’assuré.

Enfin, concernant les limitations techniques relatives aux politiques de souscription des contrats d’assurance, l’assureur, avant de couvrir un risque, une tarification d’assurance doit être effectuée. En effet, chaque compagnie d’assurance dispose de sa propre politique et guides de souscription et de sa tarification qui lui ait propre. La tarification a pour objet essentiel de permettre à l’assureur de calculer les taux de prime, autrement dit, à évaluer le risque de réalisation d’un événement pouvant causer un sinistre pour l’entreprise et à lui donner un taux, appliqué aux capitaux assurés, ce taux générera une prime d’assurance qui va être payée par la société souscriptrice. Le taux est généralement calculé à partir de la fréquence et de l’intensité du risque, ce taux est le reflet de la dangerosité du risque.

Par ailleurs, concernant les plafonds ou montants de garantie, ils sont soit fixés par l’assureur en fonction de la taille de la structure de la société souscriptrice (petites, moyennes ou grandes entreprises ou industries), notamment pour les assurances pertes d’exploitation, soit fixés par l’entreprise/assurée concernant les assurances incendie et risques divers. Ces montants constituent le maximum de l’indemnité auquel est tenu l’assureur pour tous sinistres et/ou frais de défense entrant dans le cadre des garanties du contrat d’assurance.

A ce stade d’analyse, il résulte que la protection offerte par les assurances n’est jamais complète, ce qui nous permet de déduire que la mise en place de ce contrat d’assurance nécessite une bonne négociation entre l’assureur et l’entreprise souscriptrice afin de fixer des montants de garantie suffisants pour couvrir financièrement les risques, cette négociation est déterminée eu égard à l’activité de la société, sa situation financière… Il y a là place à la négociation afin de faire de cette assurance une garantie sur mesure. Certainement, cela a un coût, qui est proportionnel aux garanties accordées par l’assureur, à suivre ce raisonnement, c’est l’utilité même de l’assurance qui sera réduite et, avec elle, la protection offerte aux entreprises.

Conclusion

L’évaluation des coûts et des avantages de chaque outil juridique est une étape importante pour minimiser les impacts négatifs potentiels. Les décideurs doivent prendre en compte les coûts directs et indirects, ainsi que les avantages attendus de chaque outil juridique avant de prendre une décision. Les coûts directs comprennent les coûts associés à la mise en œuvre de l’outil juridique, tandis que les coûts indirects comprennent les coûts associés aux impacts négatifs potentiels.

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[1] https://www.mapexpress.ma/actualite/societe-et-regions/maroc-adopte-strategie-resilience-lutte-contre-les-effets-pandemie-m-ait-taleb/.

[2] Les agences internationales, les gouvernements, les organisations donatrices et les sociétés de conseil internationales se sont tous approprié ce terme. Voir généralement Low Emission Climate-Resilient Development Strategies : Latest Publications, UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME, http://www.undp.org/content/undp/en/home/librarypage/environmentenergy/low_emission_climateresilientdevelopment/ (plusieurs des publications énumérées illustrent l’appropriation du terme) ; THE GOV’T OF THE REPUBLIC OF S. AFR., NATIONAL CLIMATE CHANGE RESPONSE WHITE PAPER (Oct. 2011), disponible à l’adresse http://rava.qsens.net/themes/theme_emissions/111012nccr whitepaper.pdf (commençant son articulation de l’objectif national de réponse au changement climatique par les mots suivants : « ) ; Climate Change Resilience, ROCKEFELLER FOUNDATION, http://www.rockefellerfoundation.org/our work/current-work/climate-changeresilience ; THE ECONOMICS OF CLIMATE ADAPTATION WORKING GROUP, SHAPING CLIMATERESILIENT DEVELOPMENT : A FRAMEWORK FOR DECISION-MAKING (2009), disponible à l’adresse http://mckinseyonsociety.com/downloads/reports/EconomicDevelopm nt/ECA%20%20Shaping%20Climate%20Resilent%20Development% 0%20%20Re port%20Only.pdf.

[3] Tremblaya Diane-Gabrielle. Le télétravail et le co-travail (coworking) : enjeux socio-territoriaux dans la foulée de la pandémie de COVID-19, notes d’actualité. Revue Organisations & Territoires, Vol. 29, N° 2, 2020, p. 159. ; Hidayat, M., Latief, F., Nianti, D. A., Bahasoan, S., & Widiawati, A, Factors influencing resilience of micro small and medium entrepreneur (MSME) during COVID 19 outbreak in South Sulawesi Province Indonesia, 2020.

[4] Doern, R., Williams, N., & Vorley, T.. Special issue on entrepreneurship and crises: business as usual? An introduction and review of the literature. Entrepreneurship & Regional Development, 31 (5–6), 2019, pp. 400– 412.

[5] https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2013/02/12/presidential-policy-directive-critical-infrastructure-security-and-resil.

[6] Nordic School of Proactive Law, webside, 2014, http://www.proactivelaw.org/

[7] Magnusson Sjöberg, Cecilia, Proactive ICT law in the Nordic Countries, in: Haapio, Helena (ed.) A Proactive Approach to Contracting and Law, Turku, 2007, p.47 ; Mahler, Tobias, The state of art of contractual risk management technologies, in Haapio, Helena (ed.) A Proactive Approach to Contracting and Law, Turku, 2007, p.70

[8] B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Droit civil les obligations, Tome 2, Le contrat, 6^e éd. Lexis Nexis/Litec, 1998, p. 28.

[9] Article 106-8 du Dahir des Obligations et Contrats (DOC).

[10] Gérard Cornu, Vocabulaire juridique : Association Henri Capitant, 1^ère éd., Paris : PUF, 1987.

[11] F. Verdun, La gestion des risques juridiques, Organisation, 2006.

[12] T.Malher, cité par F.Verdun, « Defining legal risk » in Proc. of the Conference Commercial Contracting for Strategic Advantage-Potential and Prospects : Turku University of Applied Sciences, June 2007, p.10-31.

[13] C. Collard, « Le risque juridique existe-t-il ? – Contribution à la définition du risque juridique », in les Cahiers de droit de l’entreprise, n°1, janv.-févr. 2008.

[14] Etude sur le Rôle de l’Administrateur dans la maîtrise des risques, mené en commun, par IFA, AMRAE, PricewaterhouseCoopers et Landwell, 2009, p. 22.

[15] Tajer, A., Benyaich, S., & Rigar, S. M., La gestion des risques et la résilience des entreprises : quels effets sur les PME marocaines ? Revue des Sciences Humaines et Sociales de l’Académie du Royaume du Maroc, Vol. I, N°1, ISSN n° 2820-7254, 2022.

[16] Gatzert, N., & Martin, M. (2015). Determinants and value of enterprise risk management: empirical evidence from the literature. Risk Management and Insurance Review, 18, pp. 29–53.

[17] Yang, S., Ishtiaq, M., & Anwar, M. (2018). Enterprise risk management practices and firm performance, the mediating role of competitive advantage and the moderating role of financial literacy. Journal of Risk and Financial Management, 11(3), p. 35.

[18] Yang, S., Ishtiaq, M., & Anwar, M. (2018). Enterprise risk management practices and firm performance, the mediating role of competitive advantage and the moderating role of financial literacy. Journal of Risk and Financial Management, 11(3), p. 35.

[19] Watt, J. (2007). Strategic risk management for small businesses. In: Reuvid, J. (ed.). Managing business risk 2nd edition—a practical guide to protecting your business. London—Philadelphia: Kogan Page.

[20] Rehman, A. U., & Anwar, M. (2019). Mediating role of enterprise risk management practices between business strategy and SME performance. Small Enterprise Research, 26, pp. 207–227. https://doi.org/101,080/13215906.2019.1624385.

[21] Dahir n° 1-02-238 du 25 rejeb 1423 (3 octobre 2002) portant promulgation de la loi n° 17-99 portant code des assurances.